MADDE-118: “Çocuğa kefalet (bakmak) kadına farzdır ve onun hakkıdır. Kadın ister Müslüman ister gayrı Müslim olsun çocuk, bakıma muhtaç olduğu müddetçe çocuğa bakmak kadının görevidir. Çocuk bakıma ihtiyaç göstermeyecek durumda ise, bakılır; Veli ve çocuğa bakan kadın Müslüman ise, çocuk istediğinin yanında ikamet etmekte serbest bırakılır. Çocuk, ister erkek ister kadın olsun seçtiği kişiye verilir. Çocuğun erkek ya da kız olmasında bir fark yoktur. Fakat ikisinden birisi gayrı Müslim ise çocuğa tercih hakkı bırakılmaz, Müslüman olana bırakılır.”

Bu maddenin delili Abdullah b. Amr b. As’dan rivayet edilen şu hadistir: Abdullah b Amr b. As’dan rivayet olunduğuna göre: “Ya Rasulullah! Şu benim oğlum için karnım bir kap, göğsüm ona su kaynağı ve bağrım onu bastığım bir yer oldu. Babası ise beni boşadı ve  onu benden çekip almak istedi” dedi. Bunun üzerine Rasulullah (u) şöyle dedi:

أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي “Yeniden evlenmediğin müddetçe sen ona bakmaya daha çok hak sahibisin.”[1]

Bu hadis, çocuk bakıma muhtaç olduğu sürece çocuğa bakmaya kadının daha hak sahibi olduğuna delalet etmektedir. Zira Rasul (u), evlenmedikçe çocuğa bakma hakkının kadına ait olduğuna hükmetti. Çocuğu serbest bırakmadı. Bu durum çocuğun henüz bakıma muhtaç olmaktan kurtulmadığına delalet eder.

İbni Ebi Şeybe, Ömer’den şunu rivayet eder: “Ömer, Asım’ın annesini boşadı. Sonra, Asım onun kucağında iken, Ömer gelip Asımı ondan almak istedi. Aralarında çekişme oldu. Bu nedenle de çocuk ağladı. Bunun üzerine ikisi Ebu Bekir es-Sıddık’a gittiler. Ebu Bekir  şöyle dedi: “Annenin dokunması, kucağı, kokusu çocuk büyüyünceye kadar çocuk için senden daha hayırlıdır.  Büyüyünce tercihini kendisi yapar.” Bu nedenle bakıma muhtaç çocuğun bakımı annesinin hakkıdır ve annesinin üzerine farzdır. Çocuğun büyük annesi de annesi gibidir. Aynı zamanda bakım hakkı olan bütün kadınlar da böyledir.

Çocuk büyüyüp sütten kesilme yaşına ve daha büyük bir yaşa gelince, anne ve babası arasında seçim yapar. Bunun delili Ebu Davud’un Abdülhamid b. Ca’fer’in babası ve dedesi Rafi b. Sinan yoluyla rivayet ettiği şu hadistir: “Rafi Müslüman olur; fakat karısı Müslüman olmayı kabul etmez. Kadın Nebî (u)’e gelip şöyle der: Kız benim çocuğumdur, henüz daha yeni sütten kesildi. Rafi ise; o, benim kız çocuğumdur der. Bunun üzerine Nebî (u), Rafi’ye sen bir köşeye otur, kadına da sen de bir köşeye otur dedi. Ve kız çocuğunu ikiniz de çağırın dedi. Bunu üzerine çocuk annesine meyletti. Allah’ın Rasulü: Bu çocuğa yolu göster, diye dua edince çocuk babasına yöneldi ve onu babası aldı.”

Bu hadisi Hakim, sahih kabul eder ve Darekutni de o çocuğun isminin Ümeyre olduğunu zikreder. Nitekim Ahmet b. Hanbel ve Nesei bu hadisi başka bir rivayetle rivayet ederler. Nesei, Abdülhamid b. Cafer el Ensari’den o da dedesinden şunu rivayet etti: “Cafer’in dedesi Müslüman olur, fakat dedesinin karısı Müslüman olmayı kabul etmez. Bunun üzerine dedesi henüz büluğa ermemiş bir küçük oğlan çocuğu ile Rasul (u)’in yanına gelir. Rasul babayı bir köşeye, anneyi başka bir köşeye oturtur. Daha sonra o çocuğu serbest  bırakır ve Allah’ım ona doğru yolu göster der. Çocuk da babasına gider.”

İbni el-Cevzi; Bu iki rivayette geçen çocuk tabirinin yerine oğlan çocuğu tabirini rivayet eden daha isabetli davranmıştır dedi. Ebu Hüreyre’nin rivayet ettiğine göre: “Nebî (u), babası ve annesi arasında tercih yapması için bir oğlan çocuğunu serbest bıraktı”. Ebu Davud; Ebu Hüreyre’nin şöyle dediğini rivayet etti: “Nebî (u)’e bir kadın geldi ve şöyle dedi: Ya Rasulullah kocam oğlumu alıp götürmek istiyor. Halbuki o bana Ebu Utbe kuyusunda su içiriyor ve bana yararı oluyor. Bunun üzerine Nebî (u) o çocuğa şöyle dedi:  Bu baban, bu da annendir. Hangisini istiyorsan onun elini tut. Bunun üzerine çocuk annesinin elini tuttu ve kadın çocuğunu alıp gitti.”

Bu delillere göre bir çocuk memeden, yani  anne kucağından kurtulduktan sonra veya daha üst yaşa gelip bakıma muhtaç olmayınca, annesi ve babası arasında serbest bırakılır. İster çocuğun yaşı üç ister daha fazla olsun, bakıma muhtaç olmayacak durumda olması fark etmez. Çocuk halen bakıma muhtaç olunca serbest bırakılmaz, anneye verilir. Ancak anne kâfir ise, çocuk da bakıma muhtaç ve süt emme yaşında ise anne ona bakmak istiyorsa çocuk anneye verilir. Bu konuda hadisin genelliğinden dolayı, tefrik edilmeksizin Müslüman anneye verildiği gibi verilir. Fakat çocuk  sütten kesilme yaşına ve yaşın üstünde bir yaşa gelip bakıma ihtiyacı kalmazsa, serbest bırakılmaz, eşlerden Müslüman olan tarafa verilir. Eğer kadın Müslüman ise ona verilir. Eğer erkek Müslüman ise çocuk ona verilir. Bunun delili ise Allahu Teâla’nın şu sözüdür:

وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا “Allah kâfirler için Müslümanlar üzerinde asla bir yol kılmaz.”[2]

Bakım, bakıcıya Müslüman üzerinde bir yol kılar. Bunun delili de Rasul (u)’in şu sözüdür:

الإسْلامُ يَعْلُو وَلا يُعْلَى “İslâm üstündür. Onun üzerine bir şey üstün kılınmaz.”[3]

Çocuğun bakımını üstlenmekle bakıcı, çocuğun üzerine üstünlük kurmuş olur.

Ayrıca çocuğun kâfir bir kimsenin eli altında kalması kâfirin çocuğa küfrü aşılamasına neden olur ki bu caiz değildir. Dolayısıyla çocuk kâfir olan bakıcıdan alınır. Nitekim yukarıda geçen Sinan b. Rafi’ hadisinde; Rasulullah (u) çocuğun kâfir annede kalmasına razı olmayarak Müslüman babayı seçmesi için ona dua etti ve çocuk Müslüman babayı tercih etti.

---

[1] Ebu Davud, K. Talak, 1938

[2] Nisa: 141

[3] Buhari, K. Cenaiz